上诉人(原审第三人)：马小平，男，1962年7月15日出生，住裕民县。

上诉人(原审第三人)：马文才，男，1979年6月1日出生，住裕民县。

委托代理人：赵丽，塔城市公平法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：马忠德，男，1966年4月5日出生，住裕民县。

委托代理人：王东生，新疆文刚律师事务所律师。

原审被告：裕民县吉也克镇人民政府。

法定代表人：努尔兰•沙得汗，该镇政府镇长。

委托代理人：李德民，裕民县百姓法律服务所法律工作者。

委托代理人：张世林，裕民县吉也克镇司法所所长。

上诉人马小平、马文才因与被上诉人马忠德、原审被告裕民县吉也克镇人民政府土地行政处理一案，不服裕民县人民法院(2013)裕行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人马小平、马文才及共同委托代理人赵丽、被上诉人马忠德及委托代理人王东生、原审被告裕民县吉也克镇人民政府委托代理人李德民、张世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2011年至2013年期间，第三人马小平、马文才与原告马忠德因位于裕民县吉也克镇毕替坤村红桥一排一号井的46亩土地使用权发生争议，第三人马小平、马文才向裕民县吉也克镇人民政府提出对该争议土地作出处理决定的申请。裕民县吉也克镇人民政府于2013年5月28日作出了处理决定认定：马某某夫妇和马文才三人共分得46亩土地，有合法使用权，并确认马小平、马文才作为继续承包人有46亩土地接续承包经营权。原告马忠德不服，于2013年8月5日向裕民县人民政府申请复议，裕民县人民政府复议后作出了维持上述处理决定的行政复议决定书。

原审法院认为，被告提交的2013年5月6日裕民县吉也克镇毕替坤村村民委员会出具的证明与原告提交的2013年1月21日该村村委会出具的证明在内容上相互矛盾，且其他证据均不足以证明处理决定所认定的事实，属于认定事实不清，证据不充分。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目之规定，判决：撤销裕民县吉也克镇人民政府二0一三年五月二十八日作出的“关于对毕替坤村马小平、马文才与马忠德土地纠纷的处理决定”。案件受理费50元，由被告裕民县吉也克镇人民政府负担。

马小平、马文才不服上诉称，1、上诉人马小平的父亲马某某于1985年同三户牧民转为村民，共同开荒耕种。到1998年第二轮土地承包时马某某与马文才共同分得46亩土地，上诉人马忠德无权产生争议。2、第二轮土地承包时被上诉人马忠德不是本村村民，在本村无承包经营权。其户口是2001年7月12日从甘肃迁入。其在老家分得的土地现由其弟耕种。3、裕民县吉也克镇人民政府作出的处理决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。2013年1月21日村委会出具的证明是虚假证据。请求二审撤销一审判决，维持镇政府的处理决定。

被上诉人马忠德答辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确。原审被告所作处理决定认定事实不清，没有证据证实马某某及上诉人马文才在二轮土地承包时取得争议土地的经营权。马某某将土地出售给马忠德，被上诉人马忠德自1992年起即耕种该土地，1998年二轮土地承包时取得经营权。村里存在有很多人没有户口分得土地的情况，故上诉人关于被上诉人不能分得土地的意见不成立。

原审被告裕民县吉也克镇人民政府陈述，1、1998年第二轮土地承包时被上诉人马忠德不具有本村集体土地承包经营权。因被上诉人的户口是2001年7月12日才迁入本村。2、本案争议土地是马小平的父亲马某某于1985年三户牧民共同开荒的土地，到第二轮土地承包时此46亩地作为家庭承包土地分给马某某。当时马文才与马某某、马某清在一个户名下。3、上诉人马忠德在甘肃已分得二轮承包土地，根据增人不增地，减人不减地的原则，马忠德不能再分得农村集体土地。若分得土地应按《农村土地承包法》的规定分得村集体组织预留的机动地，无权侵占马某某的土地。4、2013年1月21日村委会出具的证明，出具人马某明已声明该证明内容不是其本人书写，属无效证明。吉也克镇人民政府作出的处理决定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院撤销一审判决，维持镇政府的处理决定。

原审被告在二审提供了以下证据：

1、尼某等人签名于2010年5月1日出具的证明，主要内容为：马某某于1985年在吉也克乡牧业五队红桥打了一眼井，井地360亩，后来马某某分了46亩地。证明目的：本案争议土地是马某某二轮土地承包地。

2、吉也克镇毕替坤村村委会党支部会议记录及村委会声明，主要内容为：村委会2013年1月21日的证明不是村委会主任马某明所写。证明目的：村委会2013年1月21日的证明无效。

3、由马某元、马某布等四人于2013年11月6日签字的证明，证明其于2010年10月20日给马忠德出具的证明是伪造的。

上诉人对上述证据无异议。

被上诉人对上述证据不予认可，认为证据不真实。

上诉人在二审中提供了三名证人证言。

1、证人哈某出庭陈述称，其1998年至今是吉也克镇人民政府的纪检书记，其证实本案争议土地是马某某等三户的开荒地。但二轮土地承包时如何调整的不清楚，可能没有动。

2、证人马某利出庭陈述称，其从1990年开始就是吉也克镇草原监理站的监理员，其证实本案争议土地是马某某三户开的荒。二轮土地承包时应该没有动过，详细情况不知道。

3、证人樊某某出庭陈述称，其于1999年从马某某手中承包了本案争议土地，承包费是1500元。但合同、收条因搬家未保存。

原审被告对上述证据无异议。

被上诉人对上述证据不予认可。认为证人哈某和证人马某利的证言内容已对二轮土地承包的事情表示不清楚，不能证实马某某二轮土地承包取得争议土地。而证人樊某某的证言不真实，因被上诉人有1999年耕种土地交纳费用的票据，证明1999年是被上诉人在耕种土地。

被上诉人在二审中提供了由马某元、马某布、马某明等人签字的证明，证明1998年村委会将本案争议土地以口粮地分配给了马忠德。

上诉人及原审被告对该证据均不认可，并以原审被告提供的证据3予以反驳。

对上述三方当事人提供的证据，本院均不予认定，理由为：原审被告提供的证据中，证人未出庭作证，无法接受法庭及对方当事人的询问，无法核实真实性，不符合证人应当出庭作证的证据规则。而村委会的党支部会议记录及证明，则因该村委会在本案中先后给双方出具内容矛盾且无依据的证明，随意性强，不具有可信度。对上诉人提供的三名证人，证人哈某和证人马某利已明确对二轮土地承包情况不清楚，不能作出肯定回答。而证人樊某某不能提供书面证据证实其证言的真实性，且在本案土地纠纷的前次审理中，上诉人对被上诉人自1993年起一直耕种争议土地的事实一直未持异议，故证人证言不具有真实性。对被上诉人提供的证据，因与原审被告提供的证据3相冲突，且证人未出庭作证，亦不符合证据规则。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本案的争议焦点是：1、原审被告在处理决定中关于认定马某某夫妇和马文才三人在二轮土地承包时共分得本案争议46亩土地的事实是否清楚，证据是否充分。2、原审被告在处理决定中关于接续承包经营权的理解和认定是否符合法律规定。

本院认为，关于争议焦点一，原审被告认定马某某夫妇和马文才三人共分得本案争议46亩土地，应举证证实三人在二轮土地承包时取得该土地承包经营权的证据。其在一审中所举与该争议焦点有关的证据是十位村民签名的证明及2013年5月6日裕民县吉也克镇毕替坤村村民委员会出具的证明。十位村民签名的证明是村民在打印好的《证明》上进行签名，不能反映原审被告的调查过程，证人亦未出庭作证，无法核实真实性。对村委会的证明，没有署名出具人姓名，亦未出示证明内容的依据，故亦无法核实证明内容的真实客观性。上诉人在一审中所举第一组证据证明本案争议土地系1985年由马某某等三户开荒的事实，该组证据与本案无关联性，因1985年系第一轮土地承包经营期间，二轮土地承包经营期始于1998年。其在一审中所举第二组证据系甘肃省临夏州广河县齐家镇红庄村村民委员会的证明(复印件)，但该证据亦不能证实马某某夫妇及马文才取得争议土地的经营权。故原审被告认定马某某夫妇和马文才三人共分得本案争议46亩土地的事实不清，证据不足。

关于争议焦点二，根据法律规定，农村土地承包以家庭承包户为单位，以土地经营权证书或合同上载明的家庭成员人数以及二轮土地承包开始后的新增家庭成员为户内成员。根据原审被告及上诉人马小平、马文才陈述，二轮土地承包时，马某某夫妇及马文才为一个家庭承包户，并不包括马小平。马小平是作为一个单独的家庭承包户从村委会分配得到了土地。故原审被告以1998年马小平的户口与马某某登记在一起为由认定马小平有接续承包经营权没有法律依据。

综上，本案被诉具体行政行为认定事实不清，证据不足，应予以撤销。上诉人马小平、马文才的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元、投递费120元，由上诉人马小平、马文才负担。

本判决为终审判决。

                       审　判　长　范淑桂

                       代理审判员 孔国庆

                       代理审判员 盛成盼

                       二0一四年三月七日

                       书记员　古尔巴尔登